내란죄? 헌법학자, "사실무근"

대통령 계엄선포가 내란죄? 헌법학자, "사실무근"
인세영 승인 2024.12.10 11:05
다른 전문가도, "내란죄 해당 안된다는 사실 알면서 기소하면 반드시 역풍 맞을 것"

김학성 강원대 법학전문대학원 전임교수/전 한국헌법학회장
계엄 선포를 했던 윤석열 대통령에 대해 내란죄 혐의가 전혀 없다는 해석이 나왔다. 

복수의 헌법학자를 포함한 법조계에서는 지난 3일 계엄을 선포했던 윤석열 대통령을 내란 수뢰라면서 처벌하라는 야권과 언론의 행태에 대해 "전혀 고려할 가치가 없다"고 일축했다.

내란죄는 당연히 불성립 

국내 최고의 헌법학자를 포함한 법조계에서는, 윤 대통령을 비롯해서 계엄을 주도했던 공무원에 대해 내란죄 자체가 성립이 되지 않는다고 확언했다. 

한국헌법학회 회장까지 역임한 김학성 강원대 법학전문대학원(전임교수)는 9일 방송에서 "윤 대통령의 계엄 선포 자체는 내란죄를 물을 수 없다"고 밝혔다. 

김 교수는 "내란죄를 정의한 형법 87초에는 내란의 개념에 대해 "국토의 참절 또는 국헌문란을 목적으로 폭동하는 죄"라고 정하고 있다."고 설명하면서 "그런데 윤 대통령의 계엄선포로 인해 폭동이 일어나지 않았다"고 지적했다.  

폭동은 한 지방의 안녕과 질서를 파괴할 정도의 대규모 폭력이 이뤄져야하는데 이번 사건에서는 전혀 그렇지 않다는 것이다. 

국헌문란? "해당 없음"

그는 형법 91조에는 국헌문란이란 "헌법에 의한 국가기관을 강압에 의하여 전복 또는 그 권능행사를 불가능하게 하는 것" 이라고 명기하고 있다도 했다. 

윤 대통령의 계엄선포로 인해 국회가 전복된 바 없으며, 국회에서 가결된 계엄 해제 결의안을 정상적으로 작동됐다. 결국 대통령은 국회의 권능행사를 불가능하게 하지 않았으므로 국헌 문란이라고도 할 수 없다는 것이다. 

일부 군인이 국회의원의 국회출입을 방해한 점이 논란이 될 수는 있겠으나, 결과적으로 국회가 정상적으로 열렸고 해제 결의안을 대통령이 따랐으므로 논란의 사유는 해소된다고 봤다. 

비상계엄으로 폭동이라 불릴 만한 어떠한 현상도 없었고, 국회의 권한행사(권능행사)도 정상적으로 이뤄졌으며, 국무회의를 거쳐 정상적으로 계엄의 선포와 해제가 이뤄졌다. 이런 점에서 마치 대통령이 내란의 수괴라는 등의 자극적인 표현으로 동원해서 국민을 선동하는 행위는 향후 큰 논란이 될 것으로 보인다.  

비상계엄이 위헌인가? 

법조계에서는 이점도 그렇지 않다고 보고 있다.  계엄을 선포하기 전과 해제하기 전에 국무회의를 거쳤으므로 절차적 하자는 없다는 것이다.

단지 국회에 공식 통보를 하지 못한 점은 있으나, 10시에서 11시 사이에 성명을 발표해서 대부분의 국회의원이 지켜볼 수 있었다는 점, 또한 정상적으로 비상 국회가 열렸다는 점 등은 절차상의 하자로 인해 위헌으로 몰고 갈 수는 없다는 것이다.  

특히 국가의 비상사태를 판단하는 것은 대통령의 통치행위이며 이 통치행위는  대통령의 고유 권한으로 헌법에 보장되어 있다. 대통령의 통치행위는 사법부가 옳고 그름을 판단할 수 없다는 것이다.

대통령이 작금의 국내 상황을 전시 사변 기타 이에 준하는 국가 비상사태로 인지했다는 것인데, 이는 대통령의 고유권한이지 사법부가 판단할 영역은 아니므로 섣불리 위헌이라 단정지을 수 없다는 것이다. 

국가 원수의 외교행위 (국가승인, 정부승인) 및 사면, 선전포고, 해외파병, 계엄선포, 긴급명령 등은 모두 헌법에 보장된 대통령의 통치행위이다. 

헌법재판소 판례 '헌재93헌마 186', '헌재2003헌마 814' 등에도 대통령의 통치행위를 보장한다고 명시되어 있고 이는 독일, 일본, 미국 등 외국의 경우에도 모두 같은 판단을 갖고 있다는 것이다.  

언론에서 조직적으로 대통령을 내란 혐의로 몰아가고, 심지어 내란 수괴로 몰아가는 행태야 말로 그 자체로 범죄 행위이라고 볼 수 있다는 주장도 나온다.

결론적으로 대통령이 내란죄라고 하는 야권과 일부 언론의 주장은 전혀 사실무근이며 언론의 악의적인 선동으로 봐야한다는 얘기다. 

만약 검찰이나 공수처가 언론에 떠밀려 대통령과 공무원을 내란죄로 엮어서 기소를 한다면 이는 오히려 재판 과정에서 헌법재판소 기각으로 거센 역풍을 맞을 가능성이 높다는 지적이 나온다. 

김학성 교수는 서울대학교 대학원 박사를 거쳐 한국헌법학회 회장을 역임했으며 강원대학교 법학전문대학원 전임교수를 맡고 있는 국내 헌법의 최고 권위자 중 한명이다. 

한편 황교안 전 국무총리 역시 최근 검찰이 윤석열 대통령을 내란혐의 피의자로 적시한 건 잘못이라고 주장했다. 황 전 총리는 9일 YTN라디오 ‘뉴스 파이팅’에서 검찰 특별수사본부가 ‘직권남용죄를 통해 내란죄를 수사할 수 있다’고 밝힌 것에 대해 “잘못으로, 내가 볼 때 직권남용죄도 안 되고 내란죄도 안 된다”고 했다. 

황 전 총리는 “직권남용죄는 대통령 재직 중 수사할 수 없도록 헌법에 돼 있다. 또한 내란죄는 국가 변란 목적 또 국헌 문란 목적으로 해야 하는데 윤 대통령에게는 해당이 안된다"